El Tribunal también determina el momento en que nace el derecho al reembolso de las participaciones sociales y la calificación concursal del crédito

La sTS 24/2021, de 9 de febrero, reitera lo sentenciado recientemente en la sTS 4/2021, de 15 de enero.

Tal y como indica la sentencia comentada, La Ley de Sociedades de Capital no se pronuncia sobre el momento en que, una vez ejercitado el derecho de separación, se pierde la condición de socio. En efecto, de la lectura de los artículos 346 a 349 no se deduce tal momento.

Como consecuencia, tres momentos distintos podrían tomarse en consideración: a) cuando el socio comunica a la sociedad su voluntad de separarse; b) cuando la sociedad recibe dicha comunicación, dada su naturaleza recepticia; y c) cuando se abona o consigna el reembolso de la cuota del socio.

El Tribunal Supremo, opta por el último de los criterios, a saber, la condición de socio se pierde desde que se abona o consigna el reembolso de la cuota del socio, de forma que la comunicación de la separación es solamente un presupuesto del ejercicio del derecho. Lo expone de la siguiente forma:

“En las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones (…).”

«Desde esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición ( art. 93 LSC).”

Como consecuencia de tal argumentación, el Tribunal concluye que el derecho a recibir el valor de la participación social tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga, porque la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación.

La determinación del momento en que tiene efectos la separación del socio, así como el momento en que nace la obligación de reembolso del valor de las participaciones sociales, es trascendental en situaciones jurídicas como la que se dirime en las sentencias indicadas, la declaración de concurso de la sociedad, a los efectos de determinar el momento del nacimiento del crédito contra la sociedad y el orden o privilegio de dicho crédito dentro de la masa concursal.

Aunque la ley de sociedades de Capital tampoco especifica el momento en que surge el derecho al reembolso del valor de las participaciones, el Tribunal concluye que se puede inferir de los artículos 347.1, 348.2 y 348 bis, naciendo dicho derecho en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación. Según se expone en la sentencia, ese es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación, y coincide con la naturaleza recepticia de la comunicación de separación. Lo argumenta en base a los precedentes como la sTS 32/2006, de 23 de enero, donde se consideró que el derecho de reembolso es inmediato al ejercicio del derecho de separación, sin perjuicio de que deban llevarse a efecto las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala la Ley.

Respecto del momento a tener en cuenta para la subordinación de un crédito, la Sala recuerda que tiene declarado en otras ocasiones (sTS 134/2016, de 4 de marzo, reiterada en las sentencias 392/2017, de 21 de junio; 239/2018, de 24 de abril; y 662/2018, de 22 de noviembre) que:

“La concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor […] tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito)”.

Y concluye, por tanto, en base al momento en que se produce la separación del socio y el momento en que surge el derecho al reembolso de las participaciones, que cuando nació el crédito proveniente del derecho de separación (cuando la sociedad recibió la comunicación de separación) su titular todavía tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor.

A efectos de determinar si el crédito del socio contra la sociedad es concursal o extra concursal, el Tribunal distingue entre que se haya o no ejercitado el derecho de separación o no:

“A efectos concursales, la situación del socio que ejerce su derecho de separación no es igual a la del socio de la sociedad liquidada. Y ello, porque el derecho del socio que ha ejercido el derecho de separación (aunque no esté consumado) nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio que no ha ejercitado el derecho de separación no surge hasta que se liquida la sociedad”.

En consecuencia, el Tribunal resuelve que si la comunicación del derecho de separación es anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal, mientras que la cuota de liquidación es extraconcursal, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad.

Finalmente, la Sala resuelve que el crédito, debe considerarse, en el caso analizado, como subordinado y no como ordinario: “Se cumple el requisito subjetivo (persona especialmente relacionada con el deudor. Y también el requisito objetivo (negocio jurídico que da lugar al crédito), pues el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad (art. 92.5 LC). Como el crédito lo es por reembolso de la parte del capital que corresponde al socio y el capital constituye parte de los recursos propios de una sociedad para hacer frente a las obligaciones a corto y largo plazo, el crédito tiene su origen en un negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo, atendida la función económica de los fondos aportados para constituir la dotación del capital social.”

Finalmente, destacar que la sentencia, en idénticos términos que la anterior 4/2021, de 15 de enero, tiene en un voto particular discrepante que considera que el momento en que debería considerarse la separación efectiva del socio debería coincidir con la fecha en que la comunicación del socio de su voluntad de ejercer el derecho de separación llegó a la sociedad o, a más tardar, en la fecha en que la sentencia que declaró el derecho de separación y condenó a la sociedad al pago de ese crédito devino firme.