Consecuencias de la nulidad de la cláusula que atribuye todos los gastos a los prestatarios

El Tribunal Supremo, en la sentencia 78/2021, de 15 de febrero de 2021, se ha pronunciado nuevamente sobre la validez de la cláusula de gastos y las consecuencias de su nulidad cuando se atribuyen todos los gastos a los prestatarios consumidores. Asimismo reitera la jurisprudencia sobre a quién le corresponde satisfacer los gastos notariales y el impuesto de actos jurídicos documentados.

En el caso analizado, los demandantes suscribieron en su día un préstamo con garantía hipotecaria, cuya cláusula quinta del contrato, bajo la rúbrica «Gastos a cargo de los prestatarios», disponía que serían de cargo de los prestatarios los gastos ocasionados y pendientes de pago o bien producidos en el futuro, por los siguientes conceptos: e) tasación del Inmueble hipotecado; f) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; g) impuestos de cualquier tipo y naturaleza originados por este contrato, sea quien fuere el sujeto pasivo del tributo (…); h) tramitación de la escritura ante el registro de la propiedad y la oficina liquidadora del impuesto (…).

Tanto en el procedimiento de primera instancia, como en el recurso de apelación, los tribunales dieron la razón a los demandantes, declarando nula la indicada cláusula de gastos y condenando a la entidad financiera al reembolso de dichos gastos.

Ante el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera el Tribunal Supremo se pronuncia sobre las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante,  el pago de los aranceles notariales y el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Respecto las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en varias ocasiones y que, coo recuerda, la jurisprudencia generada al respecto se encuentra en la sentencia de Pleno 48/2019, de 23 de enero.

En aquella sentencia declaró que, “conforme a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación”. No obstante, la sentencia  continuaba esponiendo que «cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicablessupletoriamente».

Como consecuencia el Tribunal expone que “una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos”.

El Alto Tribunal recuerda que esta jurisprudencia, como se apreció en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.

“El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: «el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes» (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: «pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar».

En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo: «el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos» (apartado 55).””

Una vez el Tribunal aclara y recuerda que declarada la clausula de gastos que importe la totalidad de los mismos a los prestatarios en su condición de consumidores, aclara que se debe, por el tribunal juzgador, determinar uno a uno a quién corresponde cada uno de los gastos y en qué proporción.

Este ejercicio es el que a continuación realiza el Tribunal en cuanto a los gastos notariales y el impuesto sobre actos jurídicos documentados.

En cuanto a los gastos de notaría que genera el préstamo, se recuerda que en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, se concluyó que: «la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento«.

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.”

En cuanto a quién corresponde la liquidación del impuesto de actos jurídicos documentados, el Tribunal Supremo ya se ha ido pronunciando en sus sentencias de 48/2019, de 23 de enero; 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, según las cuales:

“En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

«a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

«b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

«c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario (…). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.”

«d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales».

Derivado de todo ello, el Tribunal Supremo ratifica la doctrina sobre las consecuencias de la nulidad de una clausula de gastos que los atribuye todos al prestatario consumidor, pero casa las sentencias de instancia y apelación, determinando uno a uno a quién le corresponde el pago y en qué proporción en cuanto a los gastos notariales y los derivados del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en base a los criterios expuestos anteriormente.